我曾经写过一篇灰头土脸的案件评述，冗长且琐碎，缺少重点又罕见批判。这次我打算尝试新的案例研究风格，摒弃以翻译为主的陈词滥调，直面争端的灵魂——obiter dictum。

WTO争端回顾：伯德修正案
DS217: US – Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000

伯德修正案的英文名称是Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000，简称为CDSOA或Offset Act，由于提案人是美国西弗吉尼亚州的民主党罗伯特•伯德参议员（Sen. Robert Byrd），它有时又被称为伯德修正案（Byrd Amendment）。该法案旨在将征收的反倾销税和反补贴税补偿给受到损害的国内产业（申诉人），因此对反倾销和反补贴案件有很强的激励效果。美国国会2000年10月28日通过了此项修正案，立即引爆了波及全球的贸易争端。欧盟、日本、加拿大、澳大利亚、巴西、印度、韩国、墨西哥、印度尼西亚、泰国和智利等11国向WTO起诉美国，阿根廷、挪威、以色列、哥斯达黎加和中国香港等5国以第三方身份加入战团。时隔八年，再次回顾这个罕见的美国对抗世界的国际官司，对我们开拓贸易救济平台具有重要意义。

核心法律点：ADA Article 18.1和ASCM Article 32.1

很多WTO争端的主力决战只在1至2个法律点，罗列一连串的其他条款通常是以备周全，甚至是为了败诉时占点小理伪饰胜利。本案只有一个核心法律点，即伯德修正案是否构成“针对倾销和补贴所采取的特定行动”，如果否，则美国合法；如果是，则违反了《反倾销协定》第18.1条和《补贴与反补贴协定》第32.1条。这两个条款几乎一样，专家组和上诉机构在论述中将其类比。为方便理解，特将《反倾销协定》第18.1条摘录如下（ASCM第32.1条略，本文如不作特殊说明，原理同时适用反倾销和反补贴）：
      18.1除依照由本协定解释的GATT1994的条款外，不得针对来自另一成员的倾销出口产品采取特定行动[脚注24]。
      [脚注24] 此点无意排除根据GATT1994的其他有关条款而酌情采取的行动

据条款，专家组和上诉机构确定了三步分析思路：
（1）该措施对倾销和补贴而言必须是“特定的”（specific）；
（2）该措施必须“针对”（against）倾销或补贴；
（3）该措施不符合GATT1994的其他有关条款（第24脚注）。

特定的（specific）

这一点的裁决理由很强悍，逻辑清楚，论述缜密。上诉机构认为，只有征收反倾销税，才能支付伯德修正案的补偿金；只有采取反倾销措施，才能征收反倾销税；只有做出倾销认定，才能征收反倾销税；只有出口产品存在补贴，才能征收反补贴税。这四个“只有”的逻辑链条环环相扣，推导出倾销认定和伯德修正案的补偿金之间存在明确的（clear）、直接的（direct）和不可回避的（unavoidable）关联，即倾销是支付补偿金的构成因素（constituent elements），因此伯德修正案是针对倾销的特定行动（para.242）。值得注意的是，上诉机构认为受争议的措施中不必明文表述倾销或补贴的字眼，可以根据措施与倾销和补贴之间的关联强度得出是否特定的结论，换言之，这种解释同时包括了法律上（de jure）和事实上（de facto）的特定行动。

针对（against）

从通常意思出发，上诉机构认为解释“针对”的落脚点应放在是否对倾销存在负面影响（adverse bearing），或者是产生了阻碍倾销行为的效果。毫无疑问，美国国内产业受惠于伯德修正案和反倾销税，相比国外出口商，补偿金给国内产业带来竞争优势。争议中，美国认为against应该理解为直接接触（direct contact）倾销产品或国外出口商，而伯德修正案只面对国内产业，不直接接触倾销产品或国外出口商。上诉机构拒绝了这种牵强的抗辩，认为第18.1条不涉及产品或出口商，只涉及倾销行为（dumping），因此该条款没有美国所说的潜台词，而且against的通常意思还包括反对（opposed to），具有比“直接接触”更广义的内涵。

但是上诉机构推翻了专家组关于“财务激励”的论述。专家组认为伯德修正案刺激了反倾销申诉，为国内产业提供了财务激励（financial incentive），进而对倾销造成负面影响，是一种针对倾销的特定行动。上诉机构不同意这个理由，转而采信美国，认为如果一个措施旨在促进履行一项符合WTO规则的权利，则该措施不能算作against倾销或补贴，否则对中小企业的反倾销和反补贴申诉法律援助也可能成为被禁止的对象。上诉机构在这里默许了司法援助的可能性，对贸易救济援助是一个福音，但我很担心这个逻辑的漏洞。如果一个措施只是为了实现正当的权利，这个措施本身就不违反ADA第18.1条了么？例如，如果用反倾销税去扶持中小企业可以么？扶持大企业可以么？用税金支付律师费可以么？用超过税金的财政拨款来抵消国内产业配合调查所产生的各类费用可以么？根据上诉机构的逻辑和《反倾销协议》对自主立案的宽容，我看不出凭什么禁止这类明目张胆鼓励反倾销的行为。

符合GATT1994的其他有关条款

脚注24是对正文的补充，规范了那些与倾销和补贴有关的、但不是针对倾销和补贴的特定行动。依据US – 1916 Act案的逻辑，《反倾销协议》脚注24指的是GATT 1994第六条，针对倾销的行动只包括最终反倾销税、临时反倾销措施和价格承诺。上诉机构认为同样的理由使用于《补贴与反补贴协议》第32.1条，只是反补贴行动除了通常的3种以外，还包括争端解决体系下的多边制裁。伯德修正案不属于以上3种或4种措施，因此不具正当性。

最后讲点花絮，起诉方还打了代表性（ADA Art.5.4）这个法律点。根据伯德修正案，只有参与发起反倾销调查的国内企业才能分享反倾销税，这种做法刺激了中立或反对反倾销的国内企业加入支持反倾销的行列，其效果使代表性要求变成一纸空文。面对这么毒辣的手段，可以想象到世界人民一定义愤填膺，以至于专家组以违反代表性义务的立法宗旨为由，裁定美国不诚信！持重的上诉机构很难容忍这般激进的裁决报告，但我们作为旁观者着实看得过瘾。