前段时间从日内瓦回来，感到前所未有的压力。我花了3年半的时间，试图去熟悉贸易救济，仍然觉得做得不好，而目前看来，争端解决是更具有挑战性的学问，缜密的思维能力和高强度的对抗让我震撼，并深为担忧自己的业务素养和英语运用能力。对于WTO关注的越多，越痛苦地认识到任何自负只能成为令人汗颜的笑柄，可能只有谦虚和严谨才能弥补视野与经验的匮乏。

评欧盟-三文鱼反倾销案
（EC - Anti-Dumping Measure on Farmed Salmon from Norway）

这个案子有两个重要意义，第一，挪威律师团队的职业精神让我敬重，不惧繁琐，不惧细节，将每个可能存在争议的事实和程序全部挑战一遍，1个争端打了47个法律点，胜诉22个，输掉15个，司法经济10个，是一个典型的积小胜为大胜的案例。第二，欧盟反倾销调查与裁决的阴暗面让人开眼，肆意认定同类产品和国内产业范围，不合理分配举证责任，混乱不堪的案卷管理系统，霸道无理的裁决与认定，“数量测试”及“倾销进口量”这些问题上屡教不改，几乎是最恶劣调查机关的样板。我们时常感慨，欧盟如此行径实在不符合其高调的国际形象，难道真的是曾经铁血年代尔虞我诈的历史遗风？

有意思的证据规则

由于不同的事实和法律依据，专家组实际上对37个法律点进行了分析——这是一项浩瀚的工程，我也难以在这篇短评中逐一道来，因此摘录些有意思的结论（特别是第（3）点以后的证据规则）：（1）调查机关对被调查产品定义的越宽，后续调查事项越复杂，满足义务越困难；（2）倾销抽样调查可以仅针对国外生产者，同时可以损害抽样；（3）重申了调查机关不能拒绝利害关系方提交的Annex II para.3中规定的信息；（4）是否“实地核查”不等于是否“可核查的”；（5）若调查机关施加的无限举证责任，可以挑战其结论无证据；（6）欧盟没有错在选择3年的平均汇率，错在没有回应利害关系方的问题；（7）调查机关不必引用每一条证据；（8）案卷没有特定格式，但调查机关必须主动的给利害关系方看所有的相关信息；（9）政府之间的信函，如果没有标记“保密”，应改推定公开，小心出口国政府反咬一口；（10）披露裁决所依据的基本事实，不必让利害关系方预期到裁决结果；（11）基本事实披露不影响调查机关后续评估案件事实；（12）不需要超过1次的终裁前披露；（13）接触到所有证据材料的途径（access），不等于基本事实披露；（14）披露不需要反映证据的每一个细节，也不需要脚注，没有固定格式，也不需要连接事实的准确程度；（15）新证据与证据的新格式不同，前者在争端解决中不能采用，后者可以接受；（16）争端解决可以采信欧盟从调查问卷答卷归纳的信息，隐含了在没有争议的情况下，调查机关所须收集的证据层次到问卷答卷即可。

正常贸易过程
ordinary course of trade

本案讨论了两类是否属于正常贸易的情形：（1）第2.2.1条低成本测试的反推（a contrario）；（2）第2.2.2条数量测试的使用。

低成本测试在条文上很清楚，半年到一年内，低成本销售数量占其国内总销量的20%及以上，这些交易可以排除在计算正常价值之外。但问题出在第2句话，“如低于单位成本的价格高于调查期间的加权平均单位成本，则此类价格应被视为能在一段合理时间内收回成本。”这句话能否被反推为“调查期内低于加权平均成本的销售，不能在一段合理时间内收回成本。”这种反推实际上排除了两类交易，第一类是单位价格高于单位成本，但低于平均单位成本；第二类是单位价格低于单位成本，也低于平均单位成本，但由于规模效应或经济复苏，未来超过调查期的增长销量将摊薄目前高昂的平均固定成本。据此，挪威认为不能反推，欧盟认为可以反推。专家组否定了挪威的观点，认为这个条款的反推是一种不违背现行规则的解释。为支撑其结论，专家组追溯了谈判史，从第2.2.1.1条找到了重要的上下文支持理由，尤其是乌拉圭回合的拉姆索尔文本（Ramsauer Text）提供成本分摊的谈判背景。我个人觉得这个问题不容易回答，挪威实际上问了一个反倾销调查中的“原罪”，即反倾销内在的经济不合理，没有充分考虑经济周期、产品周期的固定成本分摊问题。这个问题可能与“合理时间”有关系，挪威也从这个角度诉了，但仍然没有成功，原因是条文把这点留给了调查期，以及调查机关的自由裁量权。但务实的从解释现有规则角度看，我同意专家组观点。第一类交易实际上已经得到弥补，高于平均单位成本的交易有可能低于当时的单位成本，因此两相抵消，也能算even handed。第二类交易可以通过成本分摊解决，至于分摊的方法是否科学合理，这是个另外的问题，应该由2.2.1.1解决，再算不济，也应该通过谈判解决，似乎不宜指望2.2.1的“合理时间”来实现一个完美的反倾销调查。

数量测试体现在2.2帽段和脚注2，目的在于用5%的内外销比例测试国内交易是否具有可比资格，从而选用合适的正常价值认定方法；如果低于5%，就采用第三国出口价或结构价格。在随后计算结构价格的时候，第2.2.2条又提供了4种方法，问题在于这个时候是否仍然可以以2.2帽段的数量测试为由，选定一个可能不利于出口商的结构价格计算方法。按照专家组的说法，如何协调被2.2排除的交易，在2.2.2中重新被采用。挪威认为不可以采取数量测试，欧盟认为可以。专家组裁定欧盟败诉，第2.2.2条没有提供任何关于数量测试的条件，因此调查机关在计算结构价格时，不能随意选择计算方法排除出口商的低数量交易。应该说这是个老问题，采取出口商实际成本、费用和利润价格不一定必然低于采取加权平均或其他方法，这取决于事实，但出口商喜欢用自己的数据，因为更合理，更可控。不过问题在于欧盟在EC - Tube or Pipe Fittings案中就同一做法已经输了一回，专家组和上诉机构均裁定其违法，但它执迷不悟，屡教不改。需要进一步强调的是，在第3.1条损害认定中的dumped imports问题上，欧盟也曾经在EC - Bed Linen案中输过一遍，这个案子仍然采用，然后又输一遍。这不免让人怀疑欧盟贸易救济调查中的诚信原则。

未抽样的国外生产者倾销幅度与倾销进口量
dumping margin and dumped imports for unexamined producers

第9.4已经说得很清楚了，不得超过对选定出口商或生产者确定的加权平均倾销幅度，同时应忽略零幅度、微量幅度和可获得事实裁定的倾销幅度。本案专家组再次确认了这条规则，欧盟可以将抽样加权平均倾销幅度适用于未被抽样的挪威三文鱼生产者。但问题在于如果这样做显失公平怎么办？举个极端的例子，抽样中90%的出口无倾销，剩余10%倾销进口的倾销幅度能否适用于所有的未被抽样的国外出口商？进而这些进口量能否多算作倾销进口量，运用于损害分析？

严格上来说，第一个问题不是本案的争议，仅仅是我们读案例顺理成章的推问，目前暂无答案；第二个问题是上诉机构和专家组在这里发生的分歧。EC - Bed Linen （Article 21.5）案中，欧盟认定抽样的出口商中47%的出口量存在倾销，并将其倾销幅度适用于未抽样的出口商及随后的损害分析。在那个案子中，执行专家组和上诉机构没有回应我们的第一个问题，但是对第二个问题给出了明确答复。专家组认定不违背《反倾销协议》，上诉机构推翻了其裁决，认为不能将所有未抽样的出口量都认定为倾销进口量，进而运用于损害分析，因为这需要“其他证据”，诸如市场竞争条件、生产特征和其他与生产、销售、进口有关的数据。专家组不同意上诉机构的这个分析逻辑，终于在本案中找到机会重新阐述。他们认为，上诉机构在US - Corrosion Resistant Steel Sunset Review案中明确认为日落复审有关倾销幅度的调查方法应与第2条中的方法一致，任何其他方法都是不能接受的，那么在EC - Bed Linen （Article 21.5）案中凭什么又要求调查机关提供“其他证据”来证明“倾销“进口量呢？所以认定倾销进口量，只能依据第2条和相应的抽样规则（6.10条）做出裁定。据此，专家组在这个案子中支持了欧盟做法，将未被抽样的国外出口商的所有出口量都记入倾销进口量的范围中。坦率的说，专家组的逻辑是严密的，抽样算出倾销幅度，然后适用于非抽样出口商，然后非抽样出口商的出口具有倾销幅度，然后这些出口被认定为倾销进口量，最后用于损害分析。问题不是后面的逻辑推理，而是出在不合理的抽样及其代表性，可惜三文鱼这个案子没有提起上诉，只能等待下一次机会看上诉机构的回应了。

结语及给我们的启示

这个案子的专家组结束以后，挪威和欧盟均宣布获胜。这是WTO反倾销争端收尾的一贯场面，但狂输22个法律点，无论如何也掩饰不了欧盟实际上的惨败。2008年11月21日，欧盟复审决定终止反倾销措施，挪威完胜。这个案子没有轰轰烈烈的归零、反规避等大的实体问题，有的只是比比皆是的证据瑕疵、不当推理，标的额看似微小，但只要学习挪威人一丝不苟的严谨精神，做好每一件小事，分析好每一个证据，打好每一个法律点，就能获胜。

案件索引：
European Communities — Anti-Dumping Measure on Farmed Salmon from Norway，WT/DS337/R，16 November 2007

评价一部暴名天下影片的标准应该是苛刻，所以好话不说了。

我觉得《贫民富翁》值得一看，但不值得8项大奖。新闻联播一般笨拙的故事接龙，展现了一个印度青年的苦难历程，或许其中宗教冲突、虐待儿童和黑帮仇杀能勾起某些西方观众残酷的历史回忆，但坏人太样板了，伪善面孔蛇蝎心肠，惯于用肢体解决问题，贪财好色，在社会上呼风唤雨，偏偏有时愚蠢地追不上两个五六岁的小孩子。其他问题还有匪夷所思的感情戏，从娃娃起开始滋生的二十年如一日的纯洁爱情，在现实生活中多少显得有些不靠谱，最后哥哥死了，弟弟竟然还能抱着美女大跳热舞，一幅欢愉的模样，实在让我的感情不太和谐。

另外提个问题，一味地炫耀痛苦有什么意义？即便把我们的幸福童年抠一抠，都能挖掘出不少阴暗面和伤痕感。这种扒粪的表现手法和革命时期的“诉苦会”有着神似的内核，只不过标榜着反思和独立的精神显得更含蓄些罢了。