西线观察

这篇评论是我个人的分析和思考，如果有不准之处，请各位批评；如果我的言语让人不舒服的话，也请包涵，我绝非恶意。此外还要声明，我从未参与过任何与本案有关的会议，更没有准备或获取过什么内部材料，我手边只有WTO公开的裁决报告、网上评论和搜来的法规译名。

这个争端实在是千头万绪、卷帙浩繁。自磋商至专家组报告，历时2年4个月，目前仍处于上诉期；专家组裁决正文长469页（未包括附件），另有目录13页；列明的中国法律、法规、部门规章等措施多达51部；直接涉及文化部、新闻出版总署、广电总局、海关总署、发改委、商务部等6个国家部委，挑战了中国文化宣传领域的外资准入体制；打了76个法律点，中国输了30个，其中包括26个as such项目和1个Art.XX(a)的防守主张。对于这样的结果，Kirk评价是“美国创造性产业的一次重要胜利（a significant victory to America's creative industries）”。

艰苦的防守策略

此案的基本逻辑并不复杂。我国的《入世议定书》和《工作组报告》承诺中国境内的所有公司（包括外资公司）有权进口、分销书籍、杂志、音像制品，且这种授权必须是非歧视（non-discriminatory）和非恣意（non-discretionary），但我国以内容审查为由，没有完全放开这块市场。为放开市场准入，美国提起了WTO争端解决，争议内容主要分布在3个方面：（1）违反了中国对音像制品的贸易权承诺（《入世议定书》1.2、5.1和5.2，《工作组报告》83(d)、84(a)和84(b)）；（2）违反了服务贸易市场准入和国民待遇义务（GATS Art.XVII和Art.XVI，并涉及相关服务贸易承诺表）；（3）违反了货物贸易的国民待遇义务（GATT Art.III:4）。

我国的律师团队打了一场艰苦的防守战。2007年4月10日，美国提起磋商；当年6月和7月两轮磋商未果，2008年3月27日成立专家组；首先打法律文本的翻译，从2008年10月一直拖到2009年2月10日，联合国奈洛比办事处才作为“独立翻译机构”翻译了中方法律法规；再打专家组的审理权限（terms of reference），没有清楚描述措施，磋商中没有充分告知，胜了5个法律点，缩小了涉诉范围；逐条抗辩贸易权义务，再以“保护公共道德”作最后抵抗；GATS和国民待遇也做了类似的努力，争论核心术语的翻译，争论货物抑或服务贸易，争论承诺是否限于物质载体，争论举证责任分配、证据不足、推理不当。数百页的纸张写满了寸土必争的顽强战术。白纸黑字的违规面前，技术层面的努力几乎无可挑剔，虽然我对个别策略并不完全赞同，例如翻译。

翻译并不是新问题，美国和日本也争过。我觉得翻译始终是一个事实问题，不断的举证、提问与答复迟早能发现真相。比如这次争论最多的“总发行”，美国主张翻译成master distribution，中国认为该词没有英文对照，不可翻译。随后的审理中，专家组关注的是措施的性质，并不是其名称，只要“总发行”具备了批发和零售的性质，再对照承诺表，事实自然明白。专家组决定，必要时直接采用“zong fa xing”，作为语音学上的符号指代中国的独特营销体制。从这层意义上说，此类纠缠除了拖延时限没有什么意义，就算把“总发行”翻译成熊猫抑或是外星人，只要当事人清楚地知道称呼背后的内涵，都不影响断案。同样的争议也出现在“分销、发行、总批发”，但翻译上的障碍丝毫没有影响专家组的推理。还有一处，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第8.4条规定“中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51％”，美国把此处的“权益”译成equity，中国主张right and interest。先不论孰对孰错，专家组随即向中国提问，如何在不规定股本比例的同时，规定合作企业的分红比例？这么尖锐的问题几乎让人无法回答。我个人觉得文字游戏的作用有限，即使51%不是针对股权，随后的问题也可能演变成国民待遇的争议，似不必如此计较。

录音（sound recording）分销与电信市场

《入世议定书》服务贸易承诺中，视听服务中包括了sound recording，争议在于sound recording的含义仅限于录音物质载体，还是包括了无形的服务内容。若按前者解释，录音制品分销属于通常意义上的分销服务；而按照后者解释，不仅包括通常的录音制品分销，还包括互联网、无线通讯等电子传输的分销服务。中国主张物质载体，美国主张无形的服务内容。

这个法律点的背后是争夺中国录音分销的电信服务市场。专家组从通常意思、上下文（甚至包括了其他成员的承诺表）、GATS目的与宗旨、补充文本（包括谈判史中的W/120和1993年承诺表指导意见）证明sound recording并不限于物质载体，还包括了无形的服务内容。从法律条文的解释来看，专家组的推理并没有明显错误。但有些事情让人耿耿于怀。我们承诺中用词是“sound recording distribution service”，中译文为“录音制品分销服务”，两者差异很大，英文看不出来是否限于物质载体，译文则明确须“制品”；马来西亚和新加坡在承诺表中使用了类似中国的表述，但“recording”被认为主要涉及服务内容，不限于物质载体；加拿大明确排除了“sound recording”的批发；早于中国入世的阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、摩尔多瓦和秘鲁，都明确说明其承诺限于音像物质载体的分销；晚于中国入世的柬埔寨、马其顿、尼泊尔、乌克兰和越南，也都明确说明其承诺限于物质载体。放胆揣测一下，当年的谈判者应该是按照中文理解为“制品”，即必须为音像的物质载体，但英文表述出了问题，有可能是疏忽大意，也有可能是能力所限不了解英文的内涵差异，甚至不排除根本就没有认真研究其他国家的承诺表。但无论如何，谈判史的遗留问题成为今天的争议，也变成我们没有预料到的“入世”代价。这些教训值得反思。

另外，这个争议引出了一个很有意思的话题。如果在谈判过程中某类服务尚不为人知晓，或尚未投入商业运营，条约缔结之后才出现，那么如何根据各国的承诺开放此类服务？中国在此案中做了类似抗辩，但可惜证据不足，没有成功。不过专家组认为，如果证据表明在作出服务承诺时，某些服务项目缺少技术可行性，或尚未投入商用，此类证据需要谨慎评估，而且可以作为界定承诺范围的补充性解释工具（supplementary means of interpretation）。我以为，如此谨慎的态度值得赞许。
 
事实的迷宫

我不知道本案的案卷究竟有多厚，可能应该用公斤或公尺来统计。美国法律团队和专家组表现出来的职业精神让人感慨。有些事情在中国宛如一个巨大的事实迷宫，部门权责的区分与重叠，法律规范的完备与衔接、前后实践的一致与冲突，多少潜规则只能意会不能明言，即便内部人也时常迷惑，外人想弄出个水清河晏实在是个勇敢而几乎徒劳的尝试。美国主张，只有中影和华夏有权分销用于影院播映的进口电影，这种双头垄断（duopoly）构成国民待遇的歧视；中国的解释是，《电影管理条例》建立了影院电影分销的审批体系，但从未规定两个企业垄断，也没有限制分销影院电影的企业数量，只不过从来没有人申请从事进口电影的影院分销业务罢了。这个解释可以否定de jure歧视，也搪塞了de facto歧视，都没人申请过，谈什么歧视？面对这么和谐的国内影院电影分销市场，美国人不依不饶，继续问中国（1）为什么不对国内电影的每个分销商直接授权？（2）为什么国内电影的分销许可不能自动授予进口电影？中国回答，因为人们认识到目前只有中影和华夏是进口电影的分销商。专家组面对这样答复相当无奈，在我国严格的电影管理体制面前，世界和中国的良民们显得如此善良和单纯。专家组只能一边认为中国电影管理体制可能看起来不太符合逻辑，缺乏效率，一边认为美国没有证明歧视的存在。这个法律点竟然就这么稀里糊涂的赢了……

多说几句，我国的有些规定过于直白，《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》第7条4款：外商投资出版物批发企业“注册资金不少于3000万元人民币”；而《出版物市场管理规定》第8条4款：国内企业“注册资本不少于200万元”，两者相差14倍。在这样惊艳的数字面前，“less favourable treatment”的任何抗辩只能极其苍白。不过这个法律点引申的争议更有意思，中国主张资金门槛的差异不能必然推断歧视的存在，还要看利益是否“平衡”，比如出资时限、首次出资额等等，这实际隐含了国民待遇中的利益权衡问题，谁权衡？权重？基准？定性？定量？遗憾的是专家组没有回应这点，因为中国的《公司法》和其他部门规章否定了中国的主张。另外，专家组在处理GATT Art.XX是否适用中国的《入世议定书》和《工作组报告》的问题上，再次表现出灵活的分析和裁决策略，只有先通过Art.XX的检验，再研究棘手的条约间关系问题，避免了无谓的争议，值得学习。

案件索引：
Panel Report, China - Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiofisual Entertainment Products, WT/DS363/R, 12 August 2009.