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西线观察——对WTO和贸易救济的关注与思考 |
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January 08 以专业能力赢得尊重——清华贸易救济课最后一讲今天是本学期贸易救济的最后一堂课，我不想讲新内容了，想和你们聊聊一些个人的经验和体会，仅供你们参考和批评。北大法学院院长朱苏力先生给毕业生的致词《走出校园》写的非常好，其中谈到一点就是课程造就的不仅是同学，还有老师。我觉得他说的很有道理，讲课锻炼了我，给了我一个系统回顾、整理、研究贸易救济的机会，因此我首先要感谢你们。此外，今天站在这里，我还想谈两点：一个是实践的复杂和艰难，另一个是通过自身的能力，赢得尊重和地位。
实践的复杂和艰难
有的同学反映贸易救济课程太难，我觉得这可能没有办法解决。现实是复杂的，寄希望一个简单的方法解决复杂的现实难题，这种想法不太现实。作为任课老师，我不应该忽悠你们，我不希望你们走上工作岗位以后，回头看看，觉得课堂上学得没什么用。我应当把实务的艰难展现出来，让你们不仅仅看到媒体上的光环、律师费的金光闪闪，还要看到痛苦的学术训练，甚至是残酷的竞争本质。
首先，这门学问很复杂。你们已经见识，法律、经济、财务、英语，有的案件还需要特定的产业知识，这种交叉学科的知识结构，逼着你必须不断学习。其次，你的国外对手很复杂。贸易救济是国际贸易争端，你经常面对美国人、欧洲人，他们都是资深的律师和专家，铁嘴钢牙，在数亿美元、数十亿美元的利益面前，绝不会手软。如果你自己不强大，不深刻，不狡猾，你凭什么和他们争？第三，你的同行很复杂。他们可能就是你的同事，很杰出，追求成功，并和你们竞争。如果有一天你们发现法庭对面站着的就是我，你们有信心用这学期所学的知识战胜我么？这不是没有可能，我也曾经和你们一样坐在教室里听课，但今天，突然诚惶诚恐的发现自己站在了我的老师们的对面，对面甚至还站着祖师爷。我经常在谈判桌上想，什么时候才能像我的对手那样，准确记忆条文和案例，具有清晰的思维逻辑、敏捷的反应能力和简洁的语言表达能力，这些都非一日之功。我很佩服欧盟的谈判官Hanness，经常感慨，中国13亿人的泱泱大国，目前却找不到一个像他那样的谈判官。
我记得一个副司长说过，这行不是什么人都能干的，想维护国家利益？没有精通的专业知识，国家被他卖了他都不知道。面对这么复杂的现实，唯一的办法就是让自己也复杂起来，刻苦起来，耐得住寂寞，经得起煎熬。很多人问我如何学习WTO和贸易救济，我告诉他们经典书目、条文、案例、方法。我一般会坦诚相告。因为如果这些人真的能坐冷板凳研究，即便我不告诉他，他也能很快摸到门路；如果他只是装装样子，那么我即便告诉他，他也不会学的。很遗憾，我发现大多数向我提问的人，都没有坚持下来，几年过去了，很少看到他们在这个领域取得进步。学习是没有捷径的，只有下笨功夫，才能掌握真本领。
以专业能力赢得尊重
相信不久以后，在座的大多数同学都将毕业，进入实务界。这是个更复杂的场所，可以看到各式各样的生存状态和生存技巧。现在你们只有成绩之忧，将来你们则有生存之忧。如果你是含着金钥匙出身的人，那么恭喜你，你很幸运。但是我相信大多数人和我一样，没有过硬的靠山，没有挥霍的本钱，我们只能依靠自己。
走出校门，就会发现自己原来就是传说中的“凤凰男”，鸡窝里飞出的金凤凰，来到大城市，没车，没房，还要结婚，生子；父母已经老去，照顾他们，义不容辞。你就是《蜗居》里的小贝，或者海萍，很快沦为“百万负翁”，穷尽智慧与邪恶的上司斗智斗勇，还要担心漂亮的女朋友被“宋思明”抢了作小三。这就是现实，我们应当正视，却有人偏偏指责它破坏和谐，把它封杀了。不必批评这些人的伪善，但是我们在不欺骗自己的同时，还要认真思考解决这些问题的方法。我觉得，其中一个选项就是依靠自己的能力，通过专业素养，做点事情，赢得别人的认同，体现自己的价值。
如何培养能力？我们这堂课已经给同学们提供了很多的方法和素材，不再赘述。但是这里我想多说一点，就是放开眼界读书。记得西南联大的食堂里曾经挂了一副对联，“撑大肚皮吃饭，放开眼界读书”。我不知道这是哪位前辈写的，我很佩服这句对联背后坦率、从容、开放、友好的心态。那个时候是抗战，动荡不安，饿殍遍野，生命堪忧，他却让同学们吃好饭，长好身体，读好书，多读书。这些话是殷殷期望，也为我们指出了提高能力的思路。读书不能局限于某个领域，要时刻保持兼容并包的开放状态，并作为终身习惯，这就是所说的放开眼界。除了法律、经济、英语这些经世致用的学科以外，还要读点历史、哲学、文学、社会学。尤其是历史，我们这堂课反复研究谈判史，肯尼迪回合，东京回合，乌拉圭回合，多哈回合，研究历史，就能看到规则演变的曲折进程，规则背后法理的逐步完善。这样能让我们的知识更具纵深感，更有厚度，也更加深刻。有的同学曾经问我，自己是法律硕士，有人说已经定型了，出国读书还有益处么？我觉得不能囿于成见，美国没有法律本科，都是在其他专业基础上培养的法学生，这不妨碍他们出了一大批杰出的律师、法官、专家。曾国藩曾经说“唯读书变化气质耳”，这是大实话，应该不断提高自己的能力。
以上是我的个人体会，不一定准确，与各位同学分享。最后，祝福在座的每位同学新年快乐，学业进步！
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2010年1月4日，于清华大学法学院“贸易救济理论与实践”2009至2010学期最后一堂课。 January 01 转：走出校园——北大法学院2009届毕业生欢送典礼上的致辞走出校园
——北大法学院2009届毕业生欢送典礼上的致辞
【学科分类】法律教育【出处】北京大学法学院 【写作年份】2009年 【正文】 你们就要走出校园了，有些话老师该说不说，那就是失职。因此，趁今天这个场合，我首先代表北大法学院和全体老师祝贺你们；也感谢你们多年的努力，造就的不仅是你们，还有我们，此刻的成就感；但还想唠叨几句。话题是几年前看电影《天下无贼》留下的，一直耿耿于怀。 影片中，傻根忠厚老实，对所有人都没戒心、不设防。怀了孕的女贼（刘若英）突然良心发现，想保护傻根，生怕他了解了生活真相，失望、受伤或学坏，愿意他“永远活在天下无贼的梦里”。男贼（刘德华）则认为，不让一个人知道生活的真相，就是欺骗；生活要求傻根必须聪明起来；而一个人只有吃亏上当受过伤，才能重获新生。他强悍地反问：“［傻根］他凭什么不设防？他凭什么不能受到伤害？凭什么？就因为他单纯，他傻？” 这是两种教育理念的尖锐论战。都有道理；道德高下也并非一目了然。今天中国几乎所有的父母、老师更多偏向刘若英。不是不知道生活有阴暗面，但怕年轻人学坏，不让他们接触，最多来些话语谴责。我们太注意区分知识的善恶，与时俱进，还搞了各种各样的政治正确。似乎只要严防死守，像对付萨斯或“甲流”一样，或是装上个“绿坝”什么的，就不会有人感染，就能消灭病源，最终培养出一批时代新人，全面提升人类的道德水准和生活质量了。也就二十年吧，说是不能让纯真的心灵受伤，以保护隐私、防止歧视为名，我们就进步（或堕落？）到从小学到大学都不公布考试成绩了！ 鸵鸟战术不可能成功，校园也非净土；我只是担心有人被忽悠了。真傻还不要紧，傻人有傻福——想想傻根；而“天真是冬天的长袍”，能帮助我们抵御严冬。我最担心的是，过于纯洁、单一、博雅或“小资”的教育，一方面让人太敏感、太细腻，一方面又会让人太脆弱。考试不好都“很受伤”，那考不上大学呢？求职或求爱被拒呢？更别说其他了。瓷器太精致了，就没法用，也没人敢用。生活中谁还没个磕磕碰碰？！ 也确实很难接受刘德华的“残酷教育”，更无法实践。影片中，刘德华也没做到；他还是倒下了，为保护梦着天下无贼的傻根。更可怕的是，刚听罢“无毒不丈夫”，一转身，理论联系实际，活学活用，李冰冰就满含热泪恳请原谅，把自己的导师交给了警察；老奸巨猾的黎叔只能连连感叹“大意了”。一个字——报应！ 莫非我们和刘若英一样，“怕遭报应，想做点善事积点德”。但一时的善良会不会变成长远的残忍？而且，我们真的善良吗，或只是为了证明我们善良——其实证明的是我们的虚幻、虚弱并因此是虚伪？ 这是教育的深刻且永远的两难。由此才能理解中国古代的“易子相教”、斯巴达教育以及毛泽东的“大风大浪培养革命事业接班人”。但这还只是生活磨难的替代品；严苛不让人长记性，吃一堑才能长一智。我有时甚至怀疑，今天大学搭起的知识殿堂，只是暂时搁置、部分隔离、更多是推迟了你终将面对的严酷，也缓解了我们内心深处的疑虑和不安。 知识也未必能走出这个困境，尽管我们常常王婆卖瓜，说什么“知识改变命运”。这话没错，但弄不好也，甚至很，误人子弟。它夸大了知识、博学、思想和理念的作用，捎带着也就夸大了知识传授者的意义；却低估了行动的意义，更严重低估了行动者的艰难。其实，至少我，或许还有其他老师，选择校园并不只因为酷爱学术、追求真理，还部分因为读书比做事、特别是比做成事更容易，也更惬意。校园教育注定是残缺的。它确实拓展了你某些方面的想象和思辨能力，却也可能因此弱化了你应对和创造生活的能力。 出于责任，而不是愧疚，我把这些困惑和担忧，包括自身局限，都告诉你们。就是没法给你一张IQ卡，也没有密码；而且“是真没有”，即使“这可以有”，即使你像范伟一样举着斧子。希望你们重新审视并尽快走出校园。不要只用规范的眼光看世界。生活世界一定不规范，有时还抵制规范。不要把符合逻辑或看似普世的话都当真或太当真。生活不是逻辑；真正普世的无需倡导，有人促销的则一定不普世，还可能假冒伪劣。如果没有准备，一旦遇上忽悠行家或策略高手，甚至卑鄙小人，你就会手足无措。无论是消极无为，还是同流合污，即便愤世嫉俗，那也是行动力的丧失。说不定，一次情感创伤就毁了你的善良和未来——想想法大的付成励同学。 你就得像宋丹丹说的，“做［……］人就是要对自己狠一点”；请记住，是对自己。要抗造，经得起摔打，顶得住飞来横祸或无妄之灾。“好人一生平安”也就一只歌，听听就行了。出门被车撞的，并非都是，其实基本不是，不孝子孙或贪官污吏。就算民主法治能让国家长治久安，也消除不了办公室政治。安徒生童话里，你也得走到结尾，才能“从此过着幸福的日子”。 不是说放弃诚实和善良；只是老百姓说的，“害人之心不可有，防人之心不可无”。真正的善良只能出自知情的选择和坚持。 这些话冷峻，却不冷酷，更非冷漠。怎么可能不希望你们每个人都一帆风顺？！只是既然你走进了这个校园，生活在这个世界，你就注定不是为重复昨天的故事，听从教科书的安排。我们只能创造你的此刻，你要创造的却是自己的未来；你要实现的，不是别人——包括父母——对你的期待，而是，最好是，你对自己的期待。你必须有能力承担起想象中你独自无力承担的责任，即便是为人子/女、为人夫/妻，为人父/母或为人师/友。 而且你们是共和国的年轻公民！你们当中应当产生，也定会产生这个国家和社会各行各业的精英，甚至领袖。我们的共和国很快将迎来她的六十周年，但凭什么说你的今生今世或此后，中国就不再遭遇汶川，就没人折腾了，就没人打西藏或台湾或南海的主意了；或贪婪不再引发其他什么全球危机，人类就此与9.11决绝，一路高歌，直奔历史的终结。 过去一年来，我强烈感到，中国不是正走向，而是被推上更大的世界舞台。主要还不是“奥运”，而是金融海啸。当然还有索马里护航、美国要中国为巴基斯坦提供军备以及盘算中的收购悍马或沃尔沃。即使看似波澜不惊，也意味着波澜壮阔、也一定波诡云谲的挑战。不尽是机遇，一定有莫测的风险、陷阱、圈套，弄不好还有灾难。 而所谓精英，就是人们感觉良好，他却见微知著，小心翼翼，默默为整个社会未雨绸缪。这就是先天下之忧而忧。仅有理想、知识或爱心还不够，你们必须，也相信你们会坚定、冷静、智慧和执着；还必须有人准备，紧要关头，挺身而出，当仁不让，承担起对这个民族乃至人类的责任，直至为之献身。这就是后天下之乐而乐。 我不是推荐这条路。没有。我只是指出有这么个选项。和天下的父母差不多，其实，我们更愿意你们平平安安；也算想过，却未必期待你们成为英雄。英雄路注定坎坷，更是狭窄；无人允诺，更没法保证，你选择了，终点就是成功，而不是悲壮。至少，我的这番婆婆妈妈，在很大程度上，恰恰是想到了，你们当中也难免有人失落、失意甚或失败。 但无论如何，我们都祝福你们！北大法学院都祝福你们！ 也无论如何，我们都尊重你们各自的选择；并相信你们，会无怨无悔！ December 10 取向电工钢双反案研究：购买美国货（Buy American）的补贴利益计算首先要说明，这个案子是我国的第一起“双反”案件，其中的艰辛和压力，我等局外人是难以想象的。目前的这个裁决透明度高，调查官员敢于正面回应外方的所有意见，勇气让人钦佩。时间紧迫，迅速翻看了一下，探讨个小问题，希望是建设性思考。 购买美国货（Buy American）值得研究，有的补贴项目总成本的25%，有的补贴项目是钢铁成本25%，这两类补贴利益有所区别，不同之处在于分母。前者联邦项目非补贴总成本的25%可作为钢铁业补贴利益的计算基础；后者非补贴钢铁成本的25%就是补贴额。针对前者，一个比较合适的做法是，测算政府项目中的美国钢铁成本比例（可与通过抽样解决），再测算项目中所有美国货的成本比例（可抽样），然后测算该政府项目的美国钢铁占所有美国货的比例，根据总成本的25%适当分摊，建立一个rebutable presumption，最后测算政府项目中的钢铁产品补贴额。 还有一点，目前取向电工钢案的Buy American补贴利益计算方式仅仅涉及了一个方面，直接销售给美国政府的钢铁产品，或按美国政府指示的购买。其利益为该部分钢铁的销售价格与美国国内价格的差额。通过举证责任的分配，美国政府不能提交私营部门购买钢铁产品的比例，征收了14.4%。 问题是没有反映Buy American的价格影响和国内价格扭曲。这里涉及到外部基准的问题。我以为Buy American已经影响了美国国内钢铁价格，25%的价格扶持已经扭曲了美国钢铁价格（可以通过与国际钢铁价格的比较得出）。在这个基础上依然利用美国国内钢铁价格作为基准比较美国钢铁业的补贴利益，似乎是不合适的。这里的问题在于如何理解ASCM第14条（d）款，条文并没有明确允许外部基准，但该款用词是“in relation to”，这个词没有明确限定只能采用国内基准，相反，从上下文看，chapeau中的any method是个很有意思的条款，或许可以把外部基准作为“method”之一。另外认定出口补贴（出口信贷）的时候，OECD的国际利率也可作为外部基准，又可以提供一个上下文参考依据。从ASCM的目的和宗旨看，防止贸易扭曲带来的不利影响，似也可支持外部基准的可能性。 以上意见供批评。 取向电工钢“双反”案相关段落： “调查机关从迈普斯咨询公司的网站获得了调查期内各月份的全球碳钢综合价格和北美碳钢综合价格。考虑到北美的其他国家与美国存在自由贸易协定或同属于WTO《政府采购协定》成员，就政府采购而言，北美洲其他国家的钢铁产品将与美国产的钢铁基本享有同等待遇，因此，在无相反证据的情况下，将北美碳钢综合价格视为美国的碳钢综合价格是合理的。调查机关将调查期内全球碳钢综合价格的月平均数（920美元/吨）和北美碳钢综合价格月平均数（985美元/吨）进行了比较，后者高于前者7%。据此，调查机关认为在此项目下，美国产品的市场价格高于外国产品7%。如前所述，调查机关已经推定应诉公司的钢铁产品以高于外国产品价格的25%进行销售，那么其销售价格高于美国市场价格18%。以此为基础，经计算，美国市场价格则低于应诉公司被推定国内销售价格的14.4%，进而，调查机关在初裁中暂确定各应诉公司国内销售额的14.4%为本项目项下的利益金额。 在调查中，调查机关曾试图了解私营者在购买钢铁产品的比率，如果知道该比率，并获得相关证据材料，或许对上述认定进行一定的调整，但美国政府在回答中称不了解这一情况，也未提交相应证据。在此情况下，调查机关分别将应诉公司国内销售额的14.4%作为利益数金额，以其除以其各应诉公司的总销售额即获得了该项目下各应诉公司的补贴金额占其总销售额的比率，具体如下： November 13 办案手记如果没有这么猛烈的贸易摩擦，我这个案子应该今天出公告。有人评价很顺利，有人评价无事才能生非，有人打心底里看不惯。我想他们都是对的，14个指标中11个都是下降的，这是本案最单纯的立场；变化了一些传统做法，虽然我百般抵赖这不是创新。最后有些遗憾，没有上协调委员会，信息披露以后也没有律师抗辩。我觉得作为调查官员，有勇气面对争议，却很难忍受没人搭理的煎熬。
应该有些什么体会？我曾经谈及两点：第一，只有实践过，才知道创新是何等艰难；第二，我想任何一个调查官员都不希望自己的案子被告到WTO。创新是个泛滥的话题，通常只有做不到，才会把它设为目标，所以我也不多谈了。倒是第二点，有位极为钻研的资深调查官员对我说，我当然有能力裁损害威胁或实质阻碍，但是外国人告到WTO，有人会替我担着么？我敬重说实话的人，尤其是提出这么沉重的问题。中国已经发起170多起反倾销调查，但目前为止，没有1起被诉到WTO，这是我们的“光荣与梦想”么？
技术层面的体会，与其说收获，不如说运用。看猪跑了这么多年，自己头一回吃肉，动作自然麻利。引入点美欧专家组的做法，终于感到举证责任是多么可怕的滥用工具，不敢想象当年有罪推定的刑法该有多么黑暗。数据运用和论述方法，那都是小技巧，小手腕，缺乏清晰的法律推理能力，一切都是扯淡。最后说一句，我喜欢调查官员的称呼，比喜欢外交官还喜欢。
另外，办案碰到一个新手，结交了一个朋友。不过一直在想，培养一名能独当一面的WTO律师需要多少年？屡败屡战的背后，已经有人在疑问中国本土的律师队伍了。我个人觉得比较理想的途径还是在国外学习。
假设：中国优秀的本科生（英语雅思7分，法律专业本科），出国留学。
第1年：打个WTO法基础；学会研究方法；初步过语言关。
第2-4年：钻研某协议。最好是贸易救济领域的协议，但这个领域不太好写博士论文。
第5-6年：参与并办理2个贸易救济案件，至少1个案子当主办案人员（每个案子1年）。
第7-10年：参与并办理2个WTO争端（每个案子2年）。
hoho，是不是有些悲观了？ November 03 WTO中美出版物争端：寸土必争的防守战这篇评论是我个人的分析和思考，如果有不准之处，请各位批评；如果我的言语让人不舒服的话，也请包涵，我绝非恶意。此外还要声明，我从未参与过任何与本案有关的会议，更没有准备或获取过什么内部材料，我手边只有WTO公开的裁决报告、网上评论和搜来的法规译名。 这个争端实在是千头万绪、卷帙浩繁。自磋商至专家组报告，历时2年4个月，目前仍处于上诉期；专家组裁决正文长469页（未包括附件），另有目录13页；列明的中国法律、法规、部门规章等措施多达51部；直接涉及文化部、新闻出版总署、广电总局、海关总署、发改委、商务部等6个国家部委，挑战了中国文化宣传领域的外资准入体制；打了76个法律点，中国输了30个，其中包括26个as such项目和1个Art.XX(a)的防守主张。对于这样的结果，Kirk评价是“美国创造性产业的一次重要胜利（a significant victory to America's creative industries）”。 艰苦的防守策略 此案的基本逻辑并不复杂。我国的《入世议定书》和《工作组报告》承诺中国境内的所有公司（包括外资公司）有权进口、分销书籍、杂志、音像制品，且这种授权必须是非歧视（non-discriminatory）和非恣意（non-discretionary），但我国以内容审查为由，没有完全放开这块市场。为放开市场准入，美国提起了WTO争端解决，争议内容主要分布在3个方面：（1）违反了中国对音像制品的贸易权承诺（《入世议定书》1.2、5.1和5.2，《工作组报告》83(d)、84(a)和84(b)）；（2）违反了服务贸易市场准入和国民待遇义务（GATS Art.XVII和Art.XVI，并涉及相关服务贸易承诺表）；（3）违反了货物贸易的国民待遇义务（GATT Art.III:4）。 我国的律师团队打了一场艰苦的防守战。2007年4月10日，美国提起磋商；当年6月和7月两轮磋商未果，2008年3月27日成立专家组；首先打法律文本的翻译，从2008年10月一直拖到2009年2月10日，联合国奈洛比办事处才作为“独立翻译机构”翻译了中方法律法规；再打专家组的审理权限（terms of reference），没有清楚描述措施，磋商中没有充分告知，胜了5个法律点，缩小了涉诉范围；逐条抗辩贸易权义务，再以“保护公共道德”作最后抵抗；GATS和国民待遇也做了类似的努力，争论核心术语的翻译，争论货物抑或服务贸易，争论承诺是否限于物质载体，争论举证责任分配、证据不足、推理不当。数百页的纸张写满了寸土必争的顽强战术。白纸黑字的违规面前，技术层面的努力几乎无可挑剔，虽然我对个别策略并不完全赞同，例如翻译。 翻译并不是新问题，美国和日本也争过。我觉得翻译始终是一个事实问题，不断的举证、提问与答复迟早能发现真相。比如这次争论最多的“总发行”，美国主张翻译成master distribution，中国认为该词没有英文对照，不可翻译。随后的审理中，专家组关注的是措施的性质，并不是其名称，只要“总发行”具备了批发和零售的性质，再对照承诺表，事实自然明白。专家组决定，必要时直接采用“zong fa xing”，作为语音学上的符号指代中国的独特营销体制。从这层意义上说，此类纠缠除了拖延时限没有什么意义，就算把“总发行”翻译成熊猫抑或是外星人，只要当事人清楚地知道称呼背后的内涵，都不影响断案。同样的争议也出现在“分销、发行、总批发”，但翻译上的障碍丝毫没有影响专家组的推理。还有一处，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第8.4条规定“中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51％”，美国把此处的“权益”译成equity，中国主张right and interest。先不论孰对孰错，专家组随即向中国提问，如何在不规定股本比例的同时，规定合作企业的分红比例？这么尖锐的问题几乎让人无法回答。我个人觉得文字游戏的作用有限，即使51%不是针对股权，随后的问题也可能演变成国民待遇的争议，似不必如此计较。 录音（sound recording）分销与电信市场 《入世议定书》服务贸易承诺中，视听服务中包括了sound recording，争议在于sound recording的含义仅限于录音物质载体，还是包括了无形的服务内容。若按前者解释，录音制品分销属于通常意义上的分销服务；而按照后者解释，不仅包括通常的录音制品分销，还包括互联网、无线通讯等电子传输的分销服务。中国主张物质载体，美国主张无形的服务内容。 这个法律点的背后是争夺中国录音分销的电信服务市场。专家组从通常意思、上下文（甚至包括了其他成员的承诺表）、GATS目的与宗旨、补充文本（包括谈判史中的W/120和1993年承诺表指导意见）证明sound recording并不限于物质载体，还包括了无形的服务内容。从法律条文的解释来看，专家组的推理并没有明显错误。但有些事情让人耿耿于怀。我们承诺中用词是“sound recording distribution service”，中译文为“录音制品分销服务”，两者差异很大，英文看不出来是否限于物质载体，译文则明确须“制品”；马来西亚和新加坡在承诺表中使用了类似中国的表述，但“recording”被认为主要涉及服务内容，不限于物质载体；加拿大明确排除了“sound recording”的批发；早于中国入世的阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、摩尔多瓦和秘鲁，都明确说明其承诺限于音像物质载体的分销；晚于中国入世的柬埔寨、马其顿、尼泊尔、乌克兰和越南，也都明确说明其承诺限于物质载体。放胆揣测一下，当年的谈判者应该是按照中文理解为“制品”，即必须为音像的物质载体，但英文表述出了问题，有可能是疏忽大意，也有可能是能力所限不了解英文的内涵差异，甚至不排除根本就没有认真研究其他国家的承诺表。但无论如何，谈判史的遗留问题成为今天的争议，也变成我们没有预料到的“入世”代价。这些教训值得反思。 另外，这个争议引出了一个很有意思的话题。如果在谈判过程中某类服务尚不为人知晓，或尚未投入商业运营，条约缔结之后才出现，那么如何根据各国的承诺开放此类服务？中国在此案中做了类似抗辩，但可惜证据不足，没有成功。不过专家组认为，如果证据表明在作出服务承诺时，某些服务项目缺少技术可行性，或尚未投入商用，此类证据需要谨慎评估，而且可以作为界定承诺范围的补充性解释工具（supplementary means of interpretation）。我以为，如此谨慎的态度值得赞许。 我不知道本案的案卷究竟有多厚，可能应该用公斤或公尺来统计。美国法律团队和专家组表现出来的职业精神让人感慨。有些事情在中国宛如一个巨大的事实迷宫，部门权责的区分与重叠，法律规范的完备与衔接、前后实践的一致与冲突，多少潜规则只能意会不能明言，即便内部人也时常迷惑，外人想弄出个水清河晏实在是个勇敢而几乎徒劳的尝试。美国主张，只有中影和华夏有权分销用于影院播映的进口电影，这种双头垄断（duopoly）构成国民待遇的歧视；中国的解释是，《电影管理条例》建立了影院电影分销的审批体系，但从未规定两个企业垄断，也没有限制分销影院电影的企业数量，只不过从来没有人申请从事进口电影的影院分销业务罢了。这个解释可以否定de jure歧视，也搪塞了de facto歧视，都没人申请过，谈什么歧视？面对这么和谐的国内影院电影分销市场，美国人不依不饶，继续问中国（1）为什么不对国内电影的每个分销商直接授权？（2）为什么国内电影的分销许可不能自动授予进口电影？中国回答，因为人们认识到目前只有中影和华夏是进口电影的分销商。专家组面对这样答复相当无奈，在我国严格的电影管理体制面前，世界和中国的良民们显得如此善良和单纯。专家组只能一边认为中国电影管理体制可能看起来不太符合逻辑，缺乏效率，一边认为美国没有证明歧视的存在。这个法律点竟然就这么稀里糊涂的赢了…… 多说几句，我国的有些规定过于直白，《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》第7条4款：外商投资出版物批发企业“注册资金不少于3000万元人民币”；而《出版物市场管理规定》第8条4款：国内企业“注册资本不少于200万元”，两者相差14倍。在这样惊艳的数字面前，“less favourable treatment”的任何抗辩只能极其苍白。不过这个法律点引申的争议更有意思，中国主张资金门槛的差异不能必然推断歧视的存在，还要看利益是否“平衡”，比如出资时限、首次出资额等等，这实际隐含了国民待遇中的利益权衡问题，谁权衡？权重？基准？定性？定量？遗憾的是专家组没有回应这点，因为中国的《公司法》和其他部门规章否定了中国的主张。另外，专家组在处理GATT Art.XX是否适用中国的《入世议定书》和《工作组报告》的问题上，再次表现出灵活的分析和裁决策略，只有先通过Art.XX的检验，再研究棘手的条约间关系问题，避免了无谓的争议，值得学习。 案件索引： |
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